北京大学法学院教授张平认为,文档分享平台作为一种不可阻挡的商业模式,需要合理的空间进行良性发展。而要解决平台方和权利人之间的矛盾,在立法上进行改变往往费时费力,国际上也逐渐偏向于减少立法的频繁变动,而在实际的执行中寻求解决方法。因此,司法实践的作用显得更加重要,法官使用自由裁量应该慎重,不应对平台方施加过重的审查义务;权利人也应该积极维权,在发现自己的作品被侵权上传后,应行使通知删除的权利,尽量减少诉讼战争的爆发。
张平进一步解释说,“红旗”原则是“避风港”原则的例外适用,就是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的,就像红旗飘扬一样,网络服务商就不能装作看不见,或以不知道为理由来推脱责任,如果在这样的情况下,不移除链接的话,就算权利人没有发出过通知,我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。张平认为在分享平台中,这一原则适用于一些知名的作品,或者点击率高的热门作品,不能认为所有的作品都适用“红旗”原则。
国家版权局原巡视员许超认为,不同的文档分享平台的运营模式有相同也有不同,而平台方规避法律风险的一个重要条件是“未因为用户上传侵权文档而直接获取经济利益”,这应成为平台方设计运营模式的重要考量因素之一。同时,当平台上出现了侵权文档侵犯了权利人的合法利益,纵使平台方没有过错也应积极履行停止侵害的义务。许超还强调,视频分享网站要想区分网友上传的作品是否侵权相对容易,例如正在上映的热门影片,如果被某些个人用户进行了上传,可以较为容易地判断出其涉嫌侵权。但这一“应知”规则并不适用于文档,应对文档设立另外的判断标准。
中国人民大学法学院副教授金海军指出,判断平台方是否应知侵权行为的存在,现有的法律规定还存在着很多不明确和模糊之处,除了需要从立法上进行适当的探讨,法院的判决也很重要。法院的判决应该既解决个案,也应具备一定的前瞻性。具体到中青文与百度文库的案件,法院认为对于浏览量比较大的作品,平台方具有“应知”的义务,并应当采取事前审核措施,这一观点值得进一步研讨。
华东政法大学法学院教授王迁认为,有充分的证据表明平台上的内容均为用户上传,是判断文档分享平台作为信息存储空间服务提供者的重要条件。作为“避风港”原则的两个方面,通知删除原则的适用前提是:平台方不知道也没有合理理由应该知道侵权行为的存在;而“红旗”原则的适用前提是平台方知道,或者有合理理由知道侵权行为的存在。平台应知侵权行为的存在要求平台方承担一般的注意义务而非审查义务。具体来讲,若要求平台方对浏览量或下载量达到一定数值的文档进行侵权判断,实际上是严格的审查义务的范围而非一般注意义务的范围。
王迁表示,对于文档而言,要判断它是否侵权比视频要困难得多。例如由电影公司专业拍摄的热门电影,几乎不可能由一个用户匿名注册账号之后免费上传,如果出现这种情况,基本可以判断上传者涉嫌侵权。但与一般人无法拍摄的电影不同,文字作品每个人都可以写。在中青文与百度文库案件的判决书中有这么一句话:“在有关文档的内容明显存在侵权可能的情况下,文档平台的经营者要与上传者积极联系,对上传作品是否原创,或者是否具有合法授权的情况进行核实。”这是比较典型的审查义务,也就是说,不能仅凭这个文档本身的信息来判断它侵权与否,而是要核实其他信息,特别是要与客户进行联系。那么究竟是否应该对文档平台经营者施加如此高的义务,还需要进一步讨论。
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